原创：李明明
摘要:在司法实践中，因股权代持引起的纠纷屡见不鲜。因此，笔者在实践经验基础上就股权代持行为涉及的相关问题予以归纳、总结，以期最大程度降低法律风险。
一、何谓股权代持
股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。
2011年1月27日最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法司法解释三》”）第二十五条首次对有限责任公司的股权代持问题作出明确规定。
二、股权代持的表现形式
实际出资人的“隐名”并不意味着公司及其他股东必然不知道隐名股东的存在，而是指隐名股东的姓名不在股东名册、公司章程或工商登记材料中记载体现的状态。事实上，股权代持可以有两种表现形式：
第一，名义股东完全以自己名义持股，不表明代持关系。
第二，名义股东持股时表明代为他人持股，名义股东既可指明实际出资人，也可不指明实际出资人，仅表明代持关系的存在。
三、股权代持产生的原因
股权代持产生的原因众多，主要包含以下情形：
（一）规避法律法规政策等限制性规定获得非法利益
1、因身份不合法而不能直接持股导致的股权代持，主要指在政府部门或其他参照公务员管理的单位担任党政领导干部、公务员（含高等学校党政领导干部）、军人、国有企业领导干部、违背竞业禁止规定的人员及外籍人士或机构。
2、境外投资人为规避法律对外资准入领域或者资质的限制，借用他人名义投资公司。
3、为避免关联交易、减少对关联交易的关注而发生的代持。
4、债务人为了逃避债务，避免强制执行，将其股权登记在第三人名下以隐匿财产。
5、为规避公司股东人数上限而进行的职工持股会或者企业工会持股安排。
6、为规避法律法规关于外商投资准入的规定、国家部委管理性规定。
（二）因公司商业安排而产生的股权代持
1、为避免股权频繁变动导致繁琐的变更手续、保持股权稳定而发生的代持。
2、公司创立的过渡阶段，为预留一定股份将来用于员工股权激励而发生的代持。
3、出于公司经营的需要，如提高工商登记以及股东会效率、员工委托持股、规避公司可能存在的关联交易和同业竞争问题。
（三）基于其他原因产生的股权代持
1、实际投资人身份敏感或出于保护自身隐私需求而发生的代持。
2、基于身份关系的代持，如父母出于财产分配考虑将股权登记在子女名下或基于夫妻身份的代持等。
3、便于商业运作等合法事项。
四、股权代持协议效力的认定因素
（一）实际出资人与显名股东之间的代持协议要表明实际出资人有意成为公司股东、享受股东权益的真实意思表示。
在公司设立时，是否具有成为股东的意思表示是判断当事人是否是公司股东的重要标准；如果实际出资人并没有成为股东的意思表示，则其不是公司股东，其仅与他人之间构成一般的债务关系。
（二）股权代持协议应该不属于《合同法》五十二条规定的合同无效的情形。
股权代持条款系当事人真实的意思表示，若不违反当时相关的法律、行政法规的禁止性规定，则应认定有效。
（三）投资权益的归属
根据《公司法司法解释三》第二十五条第2款规定，投资权益属于“实际股东”，不属于“名义股东”。如果实际出资人与名义股东发生争议的事由是投资权益的归属，则该争议属于内部纠纷，只涉及名义股东和实际股东之间的利益分配，该协议如无《合同法》第52条规定的情形，应当认定有效。
五、股权代持涉及的法律关系
因股权代持涉及的主体包含实际出资人、名义出资人、公司及其他第三人，其中涉及的法律关系具体如下：
（一）内部法律关系
内部法律关系即股权代持协议双方的法律关系，根据合同的相对性原则，内部协议仅在合同当事人即隐名股东和显名股东之间产生效力，但不能对公司和其他第三人产生约束。
（二）股权代持协议双方分别与公司之间的法律关系
1、实际出资人与公司之间的法律关系
根据《公司法司法解释三》第二十五条第3款的规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
这是股权代持中争议较大也是相对复杂的一种法律关系。形式与实质的悖离是实践中实际出资人与名义股东产生纠纷的重要原因。虽然实际出资人符合股东的实质要件而不具备形式要件，其与公司形式上既不享有权利也不承担义务。名义股东具备成为股东的形式要件，但其缺乏实质要件，即未向公司履行出资或认缴出资义务。就其法律上或者名义上而言，名义股东仍然是合法的股东。隐名股东需经履行必要的工商变更登记等手续，方能成为实际股东。
2、名义股东与公司之间的关系
根据《公司法》第32条第2款规定，记载于股东名册的股东可以依据股东名册主张行使股东权利，即名义股东一般可以直接推定为公司股东、取得股东身份地位，但实际出资人因事实参与公司管理被视为股东的除外。由于名义股东的姓名或名称被记载于公司章程、股东名册当中，名义股东从公司获得相关权益承担相关责任后再最终根据代持股协议的法律效力与实际出资人清理结算。
（三）外部法律关系
外部法律关系主要是股东与公司外部第三人之间的关系，外部第三人大体分为债权人、善意第三人两种，处理原则总体上来讲应坚持商事外观主义原则，优先保护善意第三人的相关权益。
五、股权代持的法律风险
股权代持往往涉及实际出资人、名义股东与标的公司之间的关系，其中股权存在的风险主要如下：
首先，从实际出资人角度而言，主要包括代持协议的效力问题；名义股东利用公司股东的名义，在参与公司经营管理和决策中，恶意损害实际出资人利益的风险；名义股东未经实际出资人同意擅自将代持股权出质、转让等；名义股东违反股权代持合同，将受托股权占为己有，或者通过虚构债务等方式将受托股权及其收益变相占为己有；实际出资人显名化存在一定障碍；代持人自身出现问题，对实际出资人的利益造成损害的风险；其他风险。
其次，从名义股东角度而言，主要包括实际出资人未履行或者未完全履行出资义务时，名义股东需要在出资不实范围内对公司债务承担清偿责任；公司在进行工商登记变更之前是否要缴纳个人所得税等税务风险；实际出资人的道德风险；执行等其他风险。
最后，从公司角度而言，在资本市场融资面临法律障碍；持续稳定经营风险；诉累风险；代持关系可能导致公司注销风险。在中国证券资本市场，股权代持是企业公开发行股票、股票上市交易的绝对红线。因此，一旦公司谋求独立IPO或新三板挂牌、融资或者选择被公众公司收购，股权代持特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东存在的股权代持问题便成为资本运作的一项法律障碍。
六、股权代持的风险防范
由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权，因此面临较多法律风险，笔者建议可通过以下方式来规避和防范法律风险：
（一）实际出资人应物色合适的名义股东，对名义股东进行考查，主要考查道德品质及经济条件两项，要选择具有良好道德品质、诚信之人，避免名义股东因个人不守诚信，恶意侵害实际出资人的权益。了解名义股东对外负债及征信情况，避免名义股东因负债原因而导致诉讼，危及代持股权的安全。
（二）股权质押担保
采用信托方式代持股权或将股权质押给实际出资人，避免代持股权被名义股东处置或被法院强制执行。
（三）签订代持股协议约定高额违约责任并公证
由于代持方是名义股东，如果出现侵犯实际出资人利益的情况，实际出资人很难事后阻止。为减少争议与诉累，建议实际出资人与名义股东双方签订明确的代持股协议，实际出资人应确保股权代持协议合法有效，且完善协议重要条款，明确约定双方权利义务，约定具体可操作对代持股人损害实际出资人的情况应当承担的违约责任，并将代持协议进行公证。
（四）排除代持方的财产权
这样做的目的是防止代持方行使其名下股权的财产所有权，如果出现意外死亡、离婚分割等情况时，其代持的股权不是其个人财产，将不能作为遗产或者共同财产进行分割，以确保实际出资人的财产所有权。
（五）代持股协议要告知其他股东或者公司的利害关系人
为防止代持方在实际出资人不知情的情况下擅自行使股东权利，因此如果条件许可代持协议应当最大程度告知公司的其他股东或者由其他股东在协议上书面认可，并让其他股东出具同意名义股东向实际出资人转让股权并放弃优先购买权的声明，避免因无法获得其他股东过半数人员同意无法将代持股权登记在自已名下。这样其他股东也可以制止代持方的违约行为。而且，如果代持方私下将股权出让给其他股东，实际出资人也可以其他股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取回股权。
（六）公司设立协议及公司章程中适当限制代持方的权利
公司设立协议和公司章程是公司的重要文件，如果有代持股，应当在设立协议中予以明确，同时在公司章程中对于代持股的权利行使给予特殊约定。
（七）实际出资人要增强证据意识，注意保存搜集代持股的证据
为防范万一，实际出资人一方面要签订全面、细致的代持股协议并及时办理公证，另一方面要注意搜集保存好证明代持股关系的证据，如股权代持协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等。如果代持方严重违约或者法院冻结保全执行代持股份，可以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法权益。
在司法实践中，因股权代持引起的纠纷屡见不鲜。因此，在涉及到股权代持的行为时应全面、综合考虑，以降低法律风险。
作者简介：李明明律师，广东德法理（北京）律师事务所金融证券部主任。现就读于对外经济贸易大学民商法专业在职研究生。自律师执业以来不断加强理论学习并取得证券、基金、保险、人力资源管理师等资格证书，现主要专注于企业改制、IPO、新三板、私募股权基金、股票发行、债券发行、并购重组等金融证券法律服务领域，具有丰富的执业经验。联系电话：13611247761。
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